입법부작위 위헌확인

【당 사 자】사 건 2026헌마1535 입법부작위 위헌확인청 구 인 1. ○○미성년자이므로 법정대리인 친권자 부 □□, 모 △△2. □□3. △△4. ▽▽미성년자이므로 법정대리인 친권자 부 ◇◇, 모 ◎◎5. ◇◇6. ◎◎청구인들의 대리인 변호사 정승원선 고 일 2026. 9. 17.【주 문】청구인들의 심판청구를 모두 각하한다.【이 유】1. 사건개요가. 청구인 ○○과 청구인 ▽▽는 2025. 3. ○○초등학교 6학년에 재학 중이던 학생이다. 청구인 □□와 청구인 △△는 청구인 ○○의 법정대리인(부모)이고, 청구인 ◇◇과 청구인 ◎◎은 청구인 ▽▽의 법정대리인(부모)이다.나. ▷▷(이하 ‘피해자’라 한다)은 2025. 3. ○○초등학교 6학년에 재학 중이던 학생으로, ○○증 환자인 장애인이다.다. 청구인 ○○은 2025. 3. 5. ○○초등학교 복도에서 옷을 정리하며 걸어가는 피해자에게 ‘쟤 성기 만지면서 간다’라는 말을 하여 성적 불쾌감과 모욕감을 주었다는 이유로, ‘학교폭력예방 및 대책에 관한 법률’(이하 ‘학교폭력예방법’이라 한다)에 의하여 설립된 ○○교육지원청 학교폭력대책심의위원회(이하 ‘이 사건 심의위원회’라 한다)에 회부되었다. 이 사건 심의위원회는 2025. 4. 15. 청구인 ○○에게 학교폭력예방법 제17조 제1항 제3호에 따른 조치로서 학교에서의 봉사 4시간을 부과할 것 등을 의결하였고, 이에 따른 ○○교육지원청 교육장의 조치결정이 2025. 4. 23. 통보되었다.청구인 ▽▽는 2025. 4. 28. 학교 복도에서 피해자가 작은 키로 걷는 모습을 흉내내어 무릎을 굽혀 걷는 모습을 보임으로써 피해자를 조롱하고 모욕감을 주었다는 이유로 이 사건 심의위원회에 회부되었다. 이 사건 심의위원회는 2025. 5. 28. 청구인 ▽▽에게 학교폭력예방법 제17조 제1항 제3호에 따른 조치로서 학교에서의 봉사 2시간을 부과할 것 등을 의결하였고, 이에 따른 ○○교육지원청 교육장의 조치결정이 2025. 6. 4. 통보되었다.라. 피해자는 위와 같은 사실관계를 원인으로 청구인 ○○과 청구인 ▽▽를 형사고소하였다. 청구인 ○○과 청구인 ▽▽는 소년부에 송치되어 2026. 1. 28. 소년법 제32조 제1항 제1호에 따른 보호처분으로 보호자인 부모에 대한 감호 위탁을, 같은 항 제2호에 따른 보호처분으로 청소년상담복지센터에서의 12시간 수강명령을 받았다[○○가정법원 2025푸8767(○○), 8768(▽▽)].마. 청구인들은 학교폭력예방법 및 소년법이 학교폭력예방법에 따라 조치를 받은 학생에 대하여 동일한 사안을 원인으로 형사고소를 하거나 소년법상 보호처분을 부과하는 것을 금지하는 규정을 두지 아니하여 청구인들의 신체의 자유, 일반적 행동자유권, 인격권, 교육을 받을 권리 및 자녀교육권 등이 침해된다는 취지로 주장하면서 2026. 5. 11. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.2. 심판대상가. 넓은 의미의 입법부작위에는, 입법자가 헌법상 입법의무가 있는 어떤 사항에 관하여 전혀 입법을 하지 아니함으로써 입법행위의 흠결이 있는 경우와 입법자가 어떤 사항에 관하여 입법은 하였으나 그 입법의 내용ㆍ범위ㆍ절차 등이 당해 사항을 불완전, 불충분 또는 불공정하게 규율함으로써 입법행위에 결함이 있는 경우가 있는데, 일반적으로 전자를 진정입법부작위, 후자를 부진정입법부작위라고 부르고 있다(헌재 1996. 10. 31. 94헌마108; 헌재 2010. 2. 25. 2009헌바95 등 참조).이 사건에서 청구인들이 다투는 입법부작위가 그 중 어떠한 입법부작위에 해당하는지는 학교폭력예방법과 소년법의 각 목적, 체계, 규율 대상 등에 비추어 위 법률들이 청구인들이 입법을 하지 않았다고 문제 삼는 입법사항과 관련이 있는지 여부, 즉 위 법률들이 학교폭력예방법 제17조 제1항에 따라 이미 조치를 받은 사안에 관하여 형사고소나 소년법상 보호처분 부과를 금지하는 규정을 둘 것을 예정하고 있는지 여부에 따라 구분하여야 한다(헌재 2017. 12. 28. 2016헌마45 참조).나. 학교폭력예방법은 학교폭력의 예방과 대책에 필요한 사항을 규정함으로써 피해학생의 보호, 가해학생의 선도ㆍ교육 및 피해학생과 가해학생 간의 분쟁조정을 통하여 학생의 인권을 보호하고 학생을 건전한 사회구성원으로 육성함을 목적(제1조)으로 하는 법률로서, 심각한 사회문제로 대두하고 있는 학교폭력 문제에 효과적으로 대처하기 위해 학교폭력의 예방 및 대책을 위한 제도적 틀을 마련하려는 취지에서 제정되었다. 위 법률은 ‘학교폭력’을 ‘학교 내외에서 학생을 대상으로 발생한 상해, 폭행, 감금, 협박, 약취ㆍ유인, 명예훼손ㆍ모욕, 공갈, 강요ㆍ강제적인 심부름 및 성폭력, 따돌림, 사이버폭력 등에 의하여 신체ㆍ정신 또는 재산상의 피해를 수반하는 행위’로 정의하고 있다(제2조 제1호).학교폭력예방법에 의하여 설치되는 학교폭력대책심의위원회(이하 ‘심의위원회’라 한다)는 같은 법 제17조 제1항에 따라, 피해학생의 보호와 가해학생의 선도ㆍ교육을 위하여 가해학생에 대하여 같은 항 각 호 소정의 조치를 부과할 것을 교육장에게 요청하여야 한다. 교육장이 위 요청에 따라 내린 조치는 행정처분의 성격을 가지며, 이에 대하여 이의가 있는 피해학생 또는 그 보호자, 가해학생 또는 그 보호자는 행정심판법에 따른 행정심판을 청구할 수 있고(제17조의2 제1항, 제2항), 행정소송법에 따른 행정소송을 제기할 수 있다(제17조의3 제1항, 제2항).다. 한편 소년법은 반사회성이 있는 소년의 환경 조정과 품행 교정을 위한 보호처분 등의 필요한 조치를 하고, 형사처분에 관한 특별조치를 함으로써 소년이 건전하게 성장하도록 돕는 것을 목적으로 한다(제1조). 소년보호사건은 소년의 개선과 교화를 목적으로 하는 것으로서 통상의 형사사건과는 구별되어야 하고, 소년에 대한 보호처분은 책임주의원칙에 입각하여 있는 형벌과는 달리 교정주의 내지 보호주의의 이념에 입각하여 있는 보안처분의 일종이다(헌재 2015. 12. 23. 2014헌마768 참조).소년법에 의하면 죄를 범한 소년(제4조 제1항 제1호), 형벌 법령에 저촉되는 행위를 한 10세 이상 14세 미만인 소년(같은 항 제2호) 및 같은 항 제3호 각 목에 해당하는 사유가 있고 그의 성격이나 환경에 비추어 앞으로 형벌 법령에 저촉되는 행위를 할 우려가 있는 10세 이상인 소년(같은 항 제3호)이 소년부 보호사건의 심리 대상이 된다. 소년부 판사는 보호사건의 심리 결과 보호처분을 할 필요가 있다고 인정하면 결정으로써 보호처분을 하여야 한다(제32조 제1항).한편 소년법은 제39조(보호처분과 유죄판결), 제40조(보호처분의 경합)에서 보호처분과 유죄판결 사이 또는 수개의 보호처분 사이에 경합이 있는 경우에 관하여 규율하고 있으나, 이는 행정처분인 심의위원회 조치와는 무관한 규정이다.라. 이처럼 학교폭력예방법 제17조 제1항에 따라 부과되는 가해학생에 대한 조치와 소년법 제32조 제1항에 따라 부과되는 보호처분은 서로 다른 목적과 기능을 가진다. 나아가 두 법률의 체계나 규율 대상에 비추어 볼 때, 이들 법률에 학교폭력 문제의 해결을 위한 조치를 학교폭력예방법에서 규정하는 조치에 한정하고 형사고소나 소년법상 보호처분 등의 적용을 배제하려는 취지가 내재되어 있다고 보기는 어렵다.청구인들은 학교폭력예방법 및 소년법이 학교폭력예방법에 따라 조치를 받은 학생에 대하여 동일한 사안을 원인으로 한 형사고소나 소년법상 보호처분 부과를 금지하는 규정을 두지 않은 것이 부진정입법부작위에 해당한다는 취지로 주장하나, 앞서 살펴본 바와 같이 위 법률들에서는 청구인들이 문제 삼는 입법사항에 관하여 입법적 규율을 전혀 하지 않고 있고, 이를 규율 대상으로 삼고 있다고 볼 수도 없으므로, 청구인들은 실질적으로 진정입법부작위를 다투는 것이라고 보아야 한다.마. 따라서 이 사건 심판대상은 학교폭력예방법 제17조 제1항에 따라 조치를 받은 학생에 대하여 동일한 사실관계로 형사고소가 이루어지거나 소년법상 보호처분이 부과되는 것을 금지하는 법률을 제정하지 아니한 입법부작위(이하 ‘이 사건 입법부작위’라 한다)가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 관련조항은 [별지]와 같다.3. 청구인들의 주장학교폭력예방법에 의하여 설치된 심의위원회는 학교폭력 사안을 형사처벌이 아닌 교육적ㆍ행정적 절차를 통해 해결하는 것을 핵심 목적으로 하는 기구로서, 학교폭력 사안에 대한 종국적이고 완결적인 해결 수단으로 설계되었다. 그럼에도 현행 학교폭력예방법 및 소년법은 심의위원회로부터 조치를 받은 사안에 관하여 형사고소나 소년법상 보호처분 부과를 금지하는 규정을 두지 아니하고 있다. 이는 동일한 사실관계로 인해 이중적 제재가 부과되는 결과를 낳음으로써 이중처벌금지원칙에 위반되고, 처분의 당사자인 청구인 ○○과 청구인 ▽▽의 신체의 자유, 일반적 행동자유권, 인격권, 평등권 및 교육을 받을 권리를 침해하는 동시에 학부모인 나머지 청구인들의 자녀교육권을 침해한다.4. 판단가. 진정입법부작위에 대한 심판청구의 판단기준진정입법부작위에 대한 헌법소원심판청구는 헌법에서 기본권 보장을 위하여 법률에 명시적으로 입법위임을 하였음에도 입법자가 이를 이행하지 아니한 경우나, 헌법해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였음이 명백함에도 불구하고 입법자가 아무런 입법조치를 취하지 아니한 경우에 한하여 허용된다(헌재 2003. 6. 26. 2000헌마509등 참조).나. 헌법에 명시적인 입법위임이 있는지 여부헌법 제13조 제1항은 후단에서 ‘모든 국민은 …… 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다’고 하여 이른바 이중처벌금지원칙을 규정하고 있다. 이 원칙은 한 번 판결이 확정되면 동일한 사건에 대해서는 다시 심판할 수 없다는 것으로 국민의 신체의 자유를 보장하기 위한 것이다(헌재 1994. 6. 30. 92헌바38; 헌재 2009. 3. 26. 2008헌바52등 참조). 이러한 이중처벌금지원칙에 있어 ‘처벌’이라 함은 원칙적으로 범죄에 대한 국가의 형벌권 실행으로서의 과벌을 의미하는 것이므로 국가가 행하는 일체의 제재나 불이익처분이 모두 그에 포함된다고 할 수 없다(헌재 2024. 2. 28. 2022헌바109 참조). 그런데 앞서 살펴본 바와 같이 학교폭력예방법 제17조 제1항에 따라 부과되는 가해학생에 대한 조치는 행정처분에 해당하고, 소년법상 보호처분은 보안처분의 일종이므로, 두 처분 모두 범죄에 대한 국가 형벌권의 실행으로서의 과벌에 해당하지 아니함이 명백하다.즉 위 조항만으로는 헌법이 학교폭력예방법 제17조 제1항에 따른 조치를 받은 학생에 대하여 동일한 사안을 이유로 한 형사고소나 소년법상 보호처분 부과를 금지할 구체적이고 명시적인 입법의무를 부과하였다고 볼 수 없고, 다른 헌법 조항을 살펴보아도 위와 같은 사항에 대한 명시적인 입법위임은 존재하지 아니한다.다. 헌법해석에 근거한 입법의무가 도출되는지 여부(1) 앞서 살펴본 바와 같이 학교폭력예방법 제17조 제1항에 따른 조치는 학교폭력 가해학생에게 부과되는 행정처분으로서 학교폭력과 관련된 분쟁을 조정하고 학교폭력을 행사하거나 그 행위에 가담한 학생인 가해학생(같은 법 제2조 제3호)을 선도하기 위하여 부과되는 것이고, 소년법상 보호처분은 보안처분의 일종으로서 범죄를 저지르거나 형벌 법령에 저촉되는 행위 등을 한 소년이 건전하게 성장하도록 보호하기 위하여 부과되는 것이다. 즉 학교폭력예방법상 조치와 소년법상 보호처분은 잘못을 저지른 소년을 선도하기 위하여 행해진다는 점에서 일부 공통점이 있으나 그 법적 성격 및 목적이 다르므로, 하나의 사실관계에 대하여 위 두 조치가 중복 부과되지 않도록 보장할 입법의무가 헌법해석상 곧바로 도출된다고 보기 어렵다.(2) 물론 이중처벌금지원칙이 적용되지 않는 영역이라고 하여 하나의 행위에 대하여 국가가 아무런 제한 없이 제재를 거듭하는 것이 헌법상 용인된다고 볼 수는 없고, 국민에게 부담을 가하는 공권력작용은 궁극적으로 비례성원칙의 제약을 벗어날 수 없으므로, 그 제재의 총합이 법 위반행위에 비하여 지나치게 과잉된 것이어서는 안 된다는 헌법적 견제원리는 여전히 유효하다(헌재 2003. 7. 24. 2001헌가25 참조). 따라서 이하에서는 학교폭력예방법에 따른 조치와 소년법에 따른 보호처분의 병과가 지나치게 과중한 제재에 해당할 여지가 있는지 살펴본다.(가) 앞서 살펴본 바와 같이 학교폭력예방법 제17조 제1항의 조치는 학교폭력 가해학생에게 부과되는데, 문제가 되는 학교폭력 행위가 형벌 법령에 저촉되어 가해학생에 대한 형사고소 및 소년부 송치가 이루어지는 경우 학교폭력 가해학생에 대하여 소년법상 보호처분이 함께 부과될 수 있다.그러나 위 법률들에 의하여 부과되는 조치는 성인에 대한 형사처벌과는 달리 응보보다는 보호 및 선도ㆍ교육이라는 목적을 위주로 한다.우선 학교폭력예방법 제17조 제1항에서 규정하고 있는 가해학생에 대한 조치 중 피해학생에 대한 서면사과(제1호), 피해학생 등에 대한 접촉ㆍ협박 및 보복행위의 금지(제2호)는 피해학생의 보호를 위한 것이고, 학교에서의 봉사(제3호), 사회봉사(제4호), 학내외 전문가에 의한 특별 교육이수 또는 심리치료(제5호)는 가해학생의 선도ㆍ교육을 위한 것이다. 그리고 출석정지(제6호), 학급교체(제7호), 전학(제8호), 퇴학처분(제9호)은 가해학생과의 격리를 통하여 피해학생을 보호하는 데에 주된 목적이 있다(헌재 2019. 4. 11. 2017헌바140등 참조).한편 소년법상 보호처분 역시 소년의 개선과 교화가 주목적이므로 책임주의보다는 교정주의 내지 보호주의 이념에 입각하고 있고(헌재 2012. 7. 26. 2011헌마232; 헌재 2015. 12. 23. 2014헌마768 참조), 성인에 대한 형사처분보다 완화된 조치로 구성되어 있다. 소년법상 보호처분(제32조 제1항) 중 보호자 또는 보호자를 대신하여 소년을 보호할 수 있는 자에 대한 감호 위탁(제1호), 수강명령(제2호), 사회봉사명령(제3호)의 경우 선도적ㆍ교육적 성격이 특히 강하다고 볼 수 있다. 한편 가장 중한 소년원 수용처분(제8호 내지 제10호)의 경우에도 장기의 경우에는 2년, 단기의 경우에는 6개월을 초과하지 못하고(소년법 제33조 제5항, 제6항) 수용 중 교정성적이 양호한 소년은 보호관찰을 조건으로 임시퇴원할 수 있으며, 교정목적이 달성되었다고 인정될 경우에는 퇴원도 가능하다(‘보호소년 등의 처우에 관한 법률’ 제43조, 제44조). 다른 보호처분의 경우에도 소년의 요보호성의 변화에 따라 보호처분이 변경될 수 있다(소년법 제37조, 제38조). 이와 같이 소년법은 소년에 대한 보호와 교화의 목적이 달성되었음에도 소년이 과중한 처분을 받거나 부당하게 장기간 수용되는 일이 없도록, 보호처분의 불이익을 최소화할 수 있는 제도적 장치를 마련하고 있다(헌재 2015. 12. 23. 2014헌마768 참조).위와 같은 각 조치 및 처분의 성격과 학교폭력이 피해학생 및 다른 학생들에게 미치는 부정적 영향을 종합적으로 고려하면, 학교폭력예방법상 가해학생에 대한 조치가 소년법상 보호처분과 병과되더라도 그 제재의 총합이 학교폭력행위에 대한 제재의 필요성에 비하여 지나치게 과중해진다고 단정하기 어렵다.(나) 또한 학교폭력예방법상 가해학생에 대한 조치와 소년법상 보호처분이 대상 학생(소년)의 장래 진급, 진학 및 사회생활에 비가역적이거나 중대한 영향을 미친다고 보기도 어렵다.학교폭력예방법 제17조 제1항에 따라 학교폭력 가해학생에게 부과되는 조치사항은 학교생활기록에 기재되는 것이 원칙이나(초ㆍ중등교육법 제25조 제1항 제7호, 같은 법 시행규칙 제21조 제2항 제6호), 그 중 경미한 조치사항에 해당하는 학교폭력예방법 제17조 제1항 제1호 내지 제3호에 따른 조치사항의 경우 해당 학생이 이를 이행하지 않거나, 동일 학교급에 재학하는 동안(초등학생인 경우에는 그 조치를 받은 날부터 3년 이내의 범위에서 동일 학교급에 재학하는 동안) 다른 학교폭력사건으로 같은 항의 조치를 받은 경우에 한하여 학교생활기록에 기재된다(초ㆍ중등교육법 시행규칙 제21조 제3항). 또한 학교생활기록 기재 사항 중 학교폭력예방법 제17조 제1항 제9호 조치사항(퇴학처분)을 제외한 나머지 조치사항은 졸업 후 일정한 기간이 지나면 모두 삭제된다(초ㆍ중등교육법 시행규칙 제22조 제2항, 제3항).한편 소년법은 "소년의 보호처분은 그 소년의 장래 신상에 어떠한 영향도 미치지 아니한다."(제32조 제6항)라고 명시하고 있다. 이러한 취지에 따라, 소년법상의 보호처분은 그 결정이 있는 때부터 3년이 지난 후에는 원칙적으로 범죄경력조회ㆍ수사경력조회의 회보 대상이 되지 않는다(‘형의 실효 등에 관한 법률 시행령’ 제7조의2 제1항).(3) 이처럼 학교폭력예방법 제17조 제1항에 따른 조치와 소년법에 따른 보호처분은 그 법적 성격 및 목적이 서로 다르고, 두 가지 조치가 병과된다 하여 지나치게 과중한 제재에 해당하게 된다고도 보기 어려우므로, 학교폭력 가해학생이 학교폭력예방법 제17조 제1항에 따라 이미 조치를 받은 사실관계에 관하여 형사고소나 소년법상 보호처분이 이루어지지 않도록 보장할 구체적인 입법의무가 헌법해석에 따라 인정된다고 보기 어렵다.라. 소결따라서 이 사건 입법부작위에 관하여는 헌법에 명시적인 입법의무가 부과되어 있지 않고, 헌법해석에 따라 위와 같은 입법을 마련할 입법의무가 도출된다고 보기도 어려우므로, 이 사건 입법부작위에 관한 심판청구는 헌법소원의 대상이 될 수 없는 진정입법부작위를 심판대상으로 한 것으로서 부적법하다.5. 결론그렇다면 청구인들의 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.